HOJE, REVOLUCIONÁRIO É QUEM LUTA PELA LEI

Ex-procurador de Justiça-RS, doutor e pós-doutor em Direito; professor titular da Unisinos-RS e Unesa- RJ; o advogado Lenio Luiz Streck assina o artigo “Sentença de Moro é a prova de que a livre apreciação da prova deve acabar”, incluído no livro “Comentários a uma sentença anunciada – o processo Lula”. Ele questiona não apenas a sentença que condenou Lula,mas o próprio ensino do Direito, que estimula o critério do convencimento, acima do conceito técnico de rigorosa consideração das provas:

— Fazer a coisa certa é fazê-la de acordo com a Constituição Federal e não contra ela. Revolucionário é combater os crimes sem quebrar as regras. Combater a corrupção transformando o processo em um simulacro é fácil. Difícil é juntar os cacos logo ali na frente. No caos, não há nem regras para se quebrar. Ou para obedecer.

 

A ÍNTEGRA DO ARTIGO DE LENIO STRECK:

 

SENTENÇA DE MORO É A PROVA DE QUE A LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA DEVE ACABAR

Lenio Luiz Streck

Há mais de 20 anos denuncio o autoritarismo que representa a livre apreciação da prova ou o LC (livre convencimento), que são duas faces da mesma moeda. Denunciei isso diretamente no debate que travei com o juiz Sérgio Moro no IBCCRIM de 2015. Ele me respondeu que o livre convencimento era superior à prova tarifada. Disse-lhe: E daí? O livre convencimento é mais do que essa simplificação epistêmica. Ele é o corolário do subjetivismo. Do sujeito autoritário da modernidade. Da barbárie interior do sujeito. De todo modo, essa resposta de Moro segue a mesma linha da dogmática que hoje chora e protesta. Nunca se preocuparam com o livre convencimento, porque era motivado. Isso é de ingenuidade atroz. A dogmática jurídica ainda acredita em coisas como “primeiro decido (escolho se o réu é culpado ou inocente) e depois motivo”. Uma trampa epistêmica.

Por isso, trato, aqui, de um equívoco de ordem filosófica, pois o livre convencimento é a melhor representação do PCS – O Privilégio Cognitivo do Sujeito (cognoscente). Ou o Privilégio Cognitivo do Sérgio (Moro). E isso vem ocorrendo de há muito, mas só depois da AP 470 (mensalão) é que os advogados se deram conta desse TEP – Tiro Epistêmico no Pé. Eu avisei.

Em um dos meus recentes livros, o Hermenêutica e Jurisdição, estruturado em formato de diálogos, deixo bem claro que estamos pagando caro por isso. Ninguém se preocupou em construir uma teoria para apreciação da prova. Temos mais critérios para avaliar o carnaval do que para avaliar uma prova penal. O Carnaval superou o Direito. Lá existem critérios, que variam de 1 a 10 (e tem décimos e centésimos). No Direito, o critério é: deixe que o juiz aprecie a prova da maneira que ele achar melhor ou até ele encontrar a “verdade real”. Como se sabe que a “verdade real” foi encontrada? Simples, o juiz é quem diz que a encontrou. Já que nós, juristas, gostamos muito de “ontologias, fico imaginando a verdade real como uma velhinha perdida – e com Alzheimer –, sentada no banco de uma praça. E quando ela é encontrada, imagino o oficial de justiça lhe dizendo: “precisamos que a senhora compareça perante ao juiz”. Pronto, encontramos a verdade real.

Falemos sério: livre convencimento, verdade real e esses outros enunciados performativos são, em outras palavras, autorizações para que o juiz diga qualquer coisa sobre a (ausência de) prova. Aliás, sobre essa questão, tenho no prelo um artigo sobre o modo como o Direito Norte-Americano trabalha a questão dos critérios de valoração probatória. Lá procuro mostrar como até o júri estadunidense tem mais critérios que os juízes togados aqui no Brasil. Bingo. E cada dia isso se mostra mais certeiro.

Não poderia ter sido diferente com o processo envolvendo o ex-Presidente Lula. A livre apreciação das provas reinou soberanamente na sentença de Moro. Existem inúmeros aspectos daquela decisão que não se sustentam e, nesse curtíssimo espaço, quero demonstrar como alguns deles são vazios. Assim como existem inúmeros aspectos que carecem de robustez, também já foram feitas diversas análises sobre a decisão, tais como Afrânio Silva Jardim e Pedro Serrano. Não quero analisar a sentença na sua totalidade, na medida em que muita gente já fez isso. Penso que isso é, além de repetitivo, desnecessário e, se fossemos um país sério, 20 minutos de leitura da decisão já seriam mais do que suficientes para que sua nulidade fosse constatada.

Pois bem. Já tratei do tema em outra oportunidade e me parece oportuno começar por ele novamente. Aprendi, quando eu iniciava minha carreira no MP, com um velho Procurador que “quem propõe arquivamento em 60 laudas é porque deveria denunciar em 6; e quem quer denunciar em 60 laudas, arquiva em 6 ou requer rigorosas diligências para buscar provas concretas”. Bom, de início a sentença de condenação de Lula chama a atenção pelo número de páginas: 238. Evidente que não esperava uma sentença de 15 páginas absolvendo o ex-Presidente. E mais do que isso, tampouco vou criticar o número de páginas simplesmente por acreditar em um número cabalístico ou algo do gênero. Não acredito em uma “Grundsentença” ou algo como a sentença ideal deve ter 100 páginas. Não é sobre isso que pretendo refletir aqui.

O que pretendo, por outro lado, é problematizar algumas questões da validade da decisão. A primeira delas é o número de páginas que Moro utiliza para explicar o motivo pelo qual não é suspeito. Da página 10 até a página 33 (§ 48 até 152) Moro intenta uma argumentação para deixar claro que não é suspeito. Alguém mais apressado (ou não) poderia dizer que um Juiz que passou 23 páginas dizendo que não é suspeito já demonstra um forte indício de suspeição. Afinal, como diz uma senhora quase centenária, mãe de um querido amigo, nem tudo o que parece é, mas, se é, parece.

Mas como o singelo número de páginas não é uma boa prova para verificar se um juiz é suspeito ou não – ainda que me pareça uma prova melhor do que uma reportagem do Jornal O Globo ou um comentário de Merval Pereira – adentrarei mais a fundo, principalmente tratando da linguagem empregada pelo Magistrado. Hermeneuta que sou, tenho essa mania – aparentemente retrógrada nos dias de hoje – de antes de dizer algo sobre um texto, deixar que o texto me diga algo, como ensinou Hans-Georg Gadamer.

Sigo. No parágrafo 109 da sentença, Moro argumenta que a defesa de Lula fez uso de uma argumentação dramática sobre a questão das interceptações telefônicas. Dramática diz o magistrado, mas esquece que os procuradores da República incluíram o número do Teixeira, Martins e Advogados como se fosse da Lils Palestras, Eventos e Publicações, empresa de palestras do ex-presidente. Seria um dramático equívoco? Não é por menos que, no § 106 Moro reconhece que “Este julgador só teve conhecimento de que o terminal era titularizado pelo escritório de advocacia quando a própria parte assim alegou, já após a cessação da interceptação”. Ou seja, o MPF através de uma – conforme notícia do Conjur – dissimulação, consegue uma interceptação em um escritório de advocacia que trata da defesa do Réu e o juiz considera o argumento dramático? Realmente, a situação é dramática mesmo…

No § 113, Moro afirma que as gravações ilícitas “sequer compõem os elementos probatórios que instruem a denúncia, ou seja, não foram utilizados”. Bom, podem até não compor, mas demonstram que o MPF não estava exatamente cumprindo seu papel normal, certo? Aliás, Moro enfrenta essa questão nos parágrafos 128-131, nos quais a defesa reclama que o réu vinha sendo alvo de guerra jurídica, com base na “realização pelos Procuradores da República de uma entrevista coletiva, em 14/09/2016, na qual teriam atacado a imagem do ex-Presidente ao explicar o conteúdo da denúncia”. Moro relembra, nesse sentido, que houve exceção de suspeição contra os Procuradores e que “ainda que eventualmente se possa criticar a forma ou linguagem utilizada na referida entrevista coletiva, isso não tem efeito prático para a presente ação penal, pois o que importa são as peças processuais produzidas” (130), e que “ainda que eventualmente se possa entender que a entrevista não foi, na forma, apropriada, parece distante de caracterizar uma ‘guerra jurídica’ contra o ex-Presidente” (131).

Ora, fica evidente que nem mesmo o juiz Sérgio Moro se arrisca a dizer que a entrevista concedida pelos procuradores do MPF foi apropriada. Lembramos que, na oportunidade, ocorreu a famosa exposição com o recurso de Power Point e as diversas setas que apontavam para o nome de Lula. Aqui, nem é preciso argumentar muito para que se conclua que tal atitude não foi condizente com um “procurador natural” (para brincar com isso). Ou “atitude natural que se espera de um Procurador”. Nem mesmo Moro se arriscou a argumentar isso. Existem, ainda, muitas outras manifestações do MPF que podem ser – no mínimo – taxadas como inadequadas/inapropriadas. Basta lembrar, por exemplo, do procurador Carlos Fernando dos Santos Lima e do episódio em que ostentou, orgulhoso, uma camiseta com os dizeres “República de Curitiba” e “Liga da Justiça”. Parece um pouco mais do que claro que o MPF atuou de forma parcial durante todo o processo, embora Moro não reconheça essa questão (nem acerca da atuação dele). O MPF atuou de forma parcial, disputando um troféu. Como se fosse parte e não tivesse responsabilidade política, como agente público.

Vejamos a situação de Moro. Ele tem alguns argumentos contraditórios. Diz que a atuação da defesa do ex-presidente ocorreu de forma dramática (§ 109) e diversionista. Esse último adjetivo, registre-se, foi empregado em 4 oportunidades nas primeiras laudas da sentença (§§’s 57, 65, 138 e 148). Seguindo, Moro afirma que “pontualmente, o Juízo ainda foi ofendido pelos defensores, como se verifica em alguns trechos desses lamentáveis episódios” (§ 142) e, nesse sentido, lista alguns momentos em que a defesa teria lhe faltado com o devido respeito, deixando grifado, ao que parece, aqueles que mais lhe incomodaram. Dentre eles, está uma afirmação do advogado de que Moro pretendia eliminar a defesa (ou “se vossa excelência quiser eliminar a defesa, e eu imaginei que isso já tivesse sido sepultado em 1945 pelos aliados e vejo que ressurge aqui nesta região agrícola do nosso país”); a contestação de um suposto contexto forçado por Moro (“Um contexto que só existe na cabeça de vossa excelência, o contexto é a denúncia…”); um questionamento acerca de interpretação da lei (“Tá certo, lavro o protesto porque a interpretação do juízo aberra da constituição e da lei processual penal”); etc. Todos esses grifos são de Moro.

Contudo, penso que é muito mais ofensivo caracterizar a atuação de um advogado como dramática do que afirmar que a interpretação de uma lei feita pelo juiz aberra da legislação; ou, ainda, dizer que determinado contexto não condiz com a realidade e existe somente na cabeça do magistrado parece ser menos irônico do que mandar um advogado prestar concurso para juiz. Não esqueçamos: o direito de defesa é sagrado. E advogado faz agir estratégico. Quem não deve fazê-lo é juiz e MP.

Moro diz ainda, no § 938, que a “Como defesa na presente ação penal, tem ele, orientado por seus advogados, adotado táticas bastante questionáveis, como de intimidação do ora julgador, com a propositura de queixa-crime improcedente, e de intimidação de outros agentes da lei, Procurador da República e Delegado, com a propositura de ações de indenização por crimes contra a honra. Diz Moro: “Essas condutas são inapropriadas e revelam tentativa de intimidação da Justiça, dos agentes da lei e até da imprensa para que não cumpram o seu dever”.

Claramente temos aí dois pesos e duas medidas. Por qual motivo as entrevistas do ex- Presidente são peremptoriamente “inadequadas” e tentam “intimidar a Justiça” e as entrevistas do MPF apenas “podem ser entendidas, eventualmente, como inadequadas”? Qual foi o critério? Um deles, que é réu no processo, deu uma declaração inadequada. Não discordamos aí. Mas, e o procurador que apareceu com uma camiseta escrito “liga da justiça”? E o procurador Dallagnol, que ameaçou abandonar a lava jato se o pacote anticorrupção não fosse aprovado? E a famosa entrevista do power point? Essas condutas apenas podem ser taxadas – mas não foram – inadequadas? Trata-se de transformar a administração da justiça em torcida, em que há vencedores e vencidos?

Temos, ainda, o dramático caso (agora o uso da palavra é meu) da divulgação dos áudios que parou o País, o que mostra a parcialidade do magistrado. Aliás, Moro reconheceu seu erro e pediu desculpas. Assim, a) se o magistrado se irrita com a atuação dos advogados, caracterizando-a como de dramática e diversionista; b) divulga escutas das quais não possuía competência; c) se recusa a perceber a atuação parcial do MP; d) e termina tudo isso dizendo que “em qualquer caso, em relação a essas medidas processuais questionáveis e ao comportamento processual inadequado, vale a regra prevista no art. 256 do CPP” (§ 152), de que a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la, pode- se afirmar que há algo de estranho aí. Afinal de contas, se Moro faz uso do art. 256, dizendo que a suspeição não pode ser declarada ou reconhecida quando a própria parte injuriar o juiz, ele está reconhecendo que há, sim, uma animosidade entre juiz e defesa. Isso fica muito claro. Contudo, Moro atribui essa animosidade à conduta da defesa. Mas quando, por exemplo, divulgou as escutas ilegalmente, a defesa já havia “injuriado” o juiz? Será que ele próprio já não criara uma situação de animosidade visando a se esconder atrás do art. 256, CPP, posteriormente? A pergunta fundamental é: quem criou a situação de animosidade, em primeiro lugar? Eis o ponto.

As primeiras partes da sentença deixam claro, assim, que MPF e Moro tiveram atuação parcial. Como meu espaço aqui é curto – e penso que não preciso mais do que isso para chegar onde quero – vou analisar questões bem pontuais da sentença. Alguns parágrafos que foram ali inseridos, penso eu, até de forma despretensiosa. Mas por trás de algo sempre há um não-dito. O silêncio fala. Grita. Eis a importância da hermenêutica. Vamos para alguns exemplos de provas que foram utilizadas no processo.

Uma das questões mais comentadas foi o fato de que Moro fez uso de matéria divulgada no Jornal “O Globo” como elemento relevante na questão probatória (§§’s 376-377; 412; 452). Tal questão, inclusive, foi alvo de embargos de declaração da defesa e já foi refutada por ele. Uma reportagem, portanto, serviu como elemento de relevância na formação do convencimento. Bom, para quem defende ainda o livre convencimento, eis aí um prato cheio.

Moro também afirma que o depoimento do “ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva é até mesmo inconsistente com a nota publicada em 12/12/2014 pelo Instituto Lula em resposta às matérias divulgadas na época na imprensa” (§ 474). Ou seja, o juiz da causa considera inaceitável que a nota do Instituto Lula seja incoerente com o depoimento do ex-Presidente, pois “É certo que a nota foi emitida pelo Instituto Lula, mas tratando-se de questão pessoal atinente ao ex-Presidente, é impossível que o instituto não o tenha consultado acerca do teor da nota” (§ 476). Veja-se, aqui, que o enunciado do magistrado não passa pelo teste de condição semântica de sentido. Qual o tamanho do instituto Lula? Quantos funcionários possui? Por qual motivo é impossível que o ex- presidente não tenha sido consultado sobre a nota? Não poderia ter sido sua assessoria? Afinal, para que se contrata uma assessoria? Se, na frase de Moro, trocássemos o “possível” pelo “impossível” nada mudaria. Vejamos como ficaria: “[…] tratando-se de questão pessoal atinente ao ex-Presidente, é possível que o instituto não o tenha consultado acerca do teor da nota”. Pronto. Não há nenhuma comprovação empírica do enunciado. Ele é arbitrário. Serve tanto para condenar…e para absolver.

Sigo. Nos parágrafos 635 e 636 há uma espécie “inversão” do ônus de provar. Moro diz que “Caso a situação do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e de Marisa Letícia Lula da Silva em relação ao apartamento 164-A, triplex, fosse de potenciais compradores, seria natural que tivesse alguma discussão sobre o preço do apartamento, bem como sobre o valor gasto nas reformas, já que, em uma aquisição usual, teriam eles que arcar com esses preços, descontado apenas o já pago anteriormente”. Contudo, afirma que “não há qualquer prova nesse sentido, um documento por exemplo, ou relato de testemunhas a respeito de eventual discussão da espécie”. Autoexplicativo, pois.

Moro também trabalha com presunções. No parágrafo 645 afirma que “o depoimento de José Adelmário Pinheiro Filho, conforme ver-se-á no item 934, confirma apenas parte da tese da Acusação, a imputação de crime quanto ao apartamento 164-A, triplex, e as reformas dele, isentando, porém, o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva quanto à parte da imputação relativa ao pagamento das despesas de armazenagem do acerto presidencial. Caso a intenção dele fosse mentir em Juízo somente para obter benefícios legais, afirmaria os dois crimes” (grifei). Ou seja, o juiz presumiu que – caso o depoimento não fosse verídico -, a testemunha mentiria. Aqui também podemos colocar a CSS (condição semântica de sentido) da qual trato no meu Dicionário de Hermenêutic: não há como comprovar nem que sim, nem que não. Pura presunção e/ou especulação.

Por fim, outro ponto exsurge dos parágrafos 802 e 804, quando o juiz afirma que “chama a atenção a ausência de qualquer juízo de reprovação da parte do ex-Presidente em relação a agentes públicos e políticos que, durante o seu Governo, teriam participado do esquema criminoso que vitimou a Petrobrás” e “Usualmente, se um subordinado pratica um crime com a ignorância do superior, quando o crime é revelado, o comportamento esperado do superior é a reprovação da conduta e a exigência de que malfeito seja punido. Não se verificou essa espécie de comportamento por parte do ex- Presidente, pelo menos nada além de afirmações genéricas de que os culpados deveriam ser punidos, mas sem qualquer designação específica, como se não houvesse culpados cuja responsabilidade já não houvesse sido determinada, como, no caso, aliás, da Ação Penal 470, com trânsito em julgado. Trata-se de um indício relevante de conivência em relação ao comportamento criminoso dos subordinados e que pode ser considerado como elemento de prova” (grifei). Paremos a leitura. Vamos refletir um pouco sobre a gravidade disso. Para o juiz, o comportamento do réu de não se manifestar publicamente contra malfeitores em específico – na medida em que genericamente teria se manifestado – virou elemento de prova. Isso é surreal. Aqui foi violada a famosa Lei de Hume.

A pergunta que fica é: a) por qual motivo um juiz faz uso de presunções; b) inverte ônus de prova; c) faz uso de enunciados arbitrários sem nenhuma verificação empírica; d) usa como elemento de prova a ausência de “manifestações públicas específicas” do ex- presidente e e) ignora a atuação “torcedora” do MPF? Ora, por dois motivos bem simples, a saber, (i) pelo fato de que o próprio magistrado desde sempre já tinha formado sua convicção (pessoal) de que o réu era culpado e; (ii) pelo fato de que a comunidade jurídica não ter critérios para a valoração probatória. Aliás, nisso Moro é igual à maioria dos juristas do pais. Nada de novo aí. É isso que se ensina nas salas de aula. Tudo gira em torno da livre apreciação da prova e do livre convencimento. Começam a fazer sentido, assim, as 23 páginas para negar a suspeição, pois não?

Paro por aqui. Houve uma combinação explosiva nesse caso: “juiz e promotor parciais + livre convencimento”. Fosse eu advogado do ex-presidente, pleitearia pela prova do pintinho, “praticado” pela Tribo Azende, da África central. Sem intuicionismo e sem deduções, a tribo, para construir a prova e “buscar a verdade”, lança mão do que chamo de “fator benge”, que consiste em dar para um pintinho um veneno previamente preparado (há um ritual para isso) e, se o pinto morrer, o réu é considerado culpado. Se  o pinto sobreviver, é absolvido. O ex-Presidente foi condenado no dia em que esse processo foi distribuído na 13ª Vara Federal de Curitiba. A defesa que cuide com o prazo para interposição do recurso, se me permitem a ironia. Não por menos que Moro diz que a questão da imparcialidade foi “aqui examinada apenas por ter sido alegada” (§ 148). Claro: tudo já estava decidido. O fundamento vem depois.

Mas, tem mais. Sem dúvida, embora não diga, Moro adotou a “tese jurídica” do “explanacionaismo” (olha aqui a “teoria” exótica proposta pelo MPF nas alegações finais). Fica claro na conclusão que, em sua visão, a tese acusatória é verdadeira porque é a que melhor explica as evidências (847/848). Trata-se de uma teoria de probabilidade! A teoria da prova e dois mil anos de filosofia foram sepultados em uma sentença apenas. Veja-se: O próprio juiz, trazendo essa teoria da probabilidade para o campo da prova penal, vai referir que os fatos foram provados além de uma dúvida razoável (778). Mas o que é uma “dúvida razoável”? O que o juiz diz que é? Mesmo que admitíssemos a teoria matemática no processo penal, que cálculo foi feito? Após lançar diversas conclusões parciais prováveis, o juiz chega a uma conclusão final provável! E essa conclusão é condenatória.

Essa sentença simboliza muito. Na verdade, reforça que o Direito ensinado nas faculdades não passa de uma teoria política do poder. E o pior: uma teoria política do poder malfeita! E isso é péssimo para a democracia. Da maneira como iniciei esse texto, é possível dizer que o Carnaval construiu uma epistemologia melhor do que o Direito. No carnaval, as pessoas se comportam muito menos como torcedoras do que no Direito. Você acha bom o direito ser predado pela moral? Você acha que é possível conspurcar garantias legais-constitucionais, desde que seja contra o seu inimigo? Lembre-se que você está diariamente no trânsito e pode, eventualmente, se envolver em um acidente. Pode acontecer com qualquer um. Você de carro e a outra parte de moto. Bom, aí só restará que você torça para que o juiz seja do team-car e não do team-motorcycle. E tudo virou torcida. E dois mil anos de filosofia não serviram para nada.

Não tenho nada contra Moro. Tampouco contra o MPF. Aliás, depois de 28 anos de exercício estafante no Ministério Público do RS, considero-me ainda um membro. Mas um membro honorário de uma instituição que deve zelar pelas garantias da sociedade sem descurar das garantias fundamentais do réu, mediante uma postura de imparcialidade. O MP não pode se comportar como um advogado. MP não faz agir estratégico. Se admitirmos isso, ele será apenas um acusador, o velho promotor público. E não será diferente do advogado. Afinal, por que foram conferidas garantias ao MP semelhantes às da magistratura? Simples: para que não se comportasse como parte. Parcial.

Mais ainda, minhas objeções não são apenas à sentença de Moro. São, também e fundamentalmente, contra a livre apreciação da prova e a favor da democracia. Sou um jurista que acredita que uma decisão judicial deve ser por princípio e não por moral ou política. Se a visão moral do juiz corrige o direito posto, quem corrigirá a moral do juiz? Por isso é dever do jurista reconhecer que tanto Moro errou na divulgação das interceptações telefônicas das conversas de Lula e Dilma – e, agora, na sentença sob exame -, como existe ilegalidade na gravação feita por Wesley Batista de sua conversa com Temer. Direitos fundamentais não tem cor, sexo, raça e ideologia. Ou são direitos ou não são.

Numa palavra: nunca se sabe o que o juiz pensa. Se juiz e MP pensam que, fazendo explanacionismo e inversões do ônus da prova estão fazendo algo revolucionário, então acho bom darem uma olhada nos manuais de ciência política. Menos bayesianismo, explanacionismos, emotivismos, e mais respeito às regras do jogo inscritas na Constituição. Fazer a coisa certa é fazê-la de acordo com a CF e não contra ela. Revolucionário é combater os crimes sem quebrar as regras. Combater a corrupção transformando o processo em um simulacro é fácil. Difícil é juntar os cacos logo ali na frente. No caos, não há nem regras para se quebrar. Ou para obedecer.

Na verdade, face às constantes suspensões de dispositivos legais e constitucionais, pode-se dizer que, hoje, revolucionário é quem luta pela legalidade. Incrível: com meu constitucionalismo conservador, transformei-me em revolucionário.

And I rest my case!